杨立新：合同变更禁止推定规则及适用丨前沿
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合同变更禁止推定，亦称为债的更新禁止推定，是一个既比较古老、又很现实的话题，早在《法国民法典》诞生之日就规定了这一规则，一直为多数国家民法典债的更新规则所采用。我国民法典是否确认这一规则，在实践中究竟应当怎样适用禁止推定规则，还存在较多问题，需要进一步澄清。对此，中国人民大学法学院杨立新教授在《合同变更禁止推定规则及适用》一文中对我国广义合同变更（包括合同更改、合同更新和合同更替）禁止推定规则及适用的具体问题进行了研究。
一、我国《合同法》是否规定了合同变更禁止推定规则
（一）《合同法》第78条规定的含义
合同变更禁止推定规则，是指当事人变更合同的意思表示须以明示或者默示的但不含糊的方式为之，禁止根据某种事实而推定当事人存在变更合同主观意愿的规则。合同变更的反推定规则，是在合同变更禁止推定规则的指导下，对某种不符合禁止推定规则要求的事实，推定为不成立合同变更的规则。《合同法》第78条和《民法典合同编（草案二审稿）》第333条规定了合同变更的反推定规则，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”但其内涵远不止其字面含义，通过逻辑推导可以得出三个隐藏在条文中的含义：
第一，《合同法》第78条规定的反推定规则里暗含合同变更禁止推定规则。约定的合同变更协议的内容不明确，都要被推定为未变更，那么，如果变更合同没有用明示或默示的不含糊的方式进行约定，无法确定当事人变更合同的主观意愿，显然更不能够推定合同变更。
第二，结合《合同法》第77条规定的协商一致规则，我国合同变更的性质为协议变更，不包括法定变更和裁判变更。当双方当事人无法证明怎样进行变更，其后果就推定其未变更。
第三，只要是合同变更的新合同中没有达成合同变更的意思表示一致，一律不构成合同变更，不发生合同变更的后果。可见，协商一致规则和禁止推定规则是合同变更的相辅相成的两个规则。
（二）《合同法》第78条规定的局限
通常认为，合同变更禁止推定规则与当事人约定不明推定为未变更这两个规则有所不同。
我国《合同法》第78条没有直接规定合同变更禁止推定规则，而是从反面规定了合同变更意愿的反推定规则。如果对《合同法》中合同变更的规定采广义理解，即合同变更包括合同更改（狭义变更）、合同更新和合同更替，那这种做法从规范体系上看是正确、可行的。但正如前文所述，该条文的三个隐藏含义只有通过逻辑推导才能够得出。当一个法官或者仲裁员的法律意识和法律素养达不到一定的程度，不能深刻理解该条文的多层含义时，就很难掌握该条文的全面内容，很难准确把握其立法精神，在处理具体的合同变更案件时难免会出现法律适用的偏差一一这就是这一规定存在的局限。因此，应首先规定合同变更禁止推定规则，然后再规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规则，这样规则体系才得以完整。
二、合同变更禁止推定规则的概念与基本含义
（一）合同变更禁止推定规则的概念
理解合同变更禁止推定规则的概念，应当着重把握以下几点：
1.合同变更禁止推定规则的规范对象。合同变更禁止推定规则规范的是变更合同的主观意愿，而不是变更合同的内容。因为合同变更的内容不存在推定问题，必须准确、真实、一致地表达出来。
2.合同变更禁止推定规则的规范效力。推定的事实属于免证事实，有两种法律效力：
合同变更的禁止推定，不仅是对推定的程序法效力的否定，即推定之后的举证责任倒置规则进行补救，举证责任仍然在原告；也是对推定的实体法效力的禁止，即在当事人没有明示或者默示但毫不含糊的变更主观意图时，合同不发生变更。
3.合同变更禁止推定规则的规范目的。合同变更适用禁止推定规则的原因是，合同变更将使原合同当事人在缔结合同时所期待的法律后果发生重大改变。若在当事人未以明示或默示的但不含糊的方式表示合同变更意愿时，就推定合同变更，将会对一方当事人发生严重的不利影响，甚至损害其权益。
（二）合同变更禁止推定规则的基本含义
1.合同变更须以明示的方式进行约定。不过，并非必须有明确的“变更”措辞，只要是更新债务的意思确定无疑即可。
2.默示但不含糊的变更意图属于默示的合同变更意思表示。这符合我国《民法总则》第140条第1款的规定，不违反禁止推定规则，因为这不是推定。
3.推定合同变更主观意愿的做法违反法律。在目前的司法实践中，有的法官和仲裁员在一方要求变更合同，另一方没有明确意思表示的情况下，就推定合同变更成立。这一做法强制改变了当事人之间的权利义务关系，剥夺了对方当事人的权利，损害其合法权益。沉默只有“在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。由于对合同变更的主观意愿不仅法律没有规定可以推定，而且特别强调禁止推定，因而合同变更完全没有适用推定的余地。
4.合同变更不得推定规则对主体的拘束效力。首先，对当事人有拘束力，当事人不得在对方未以明示或者默示的但不含糊的方式为意思表示时，主张推定对方有变更意愿。其次，对裁判者有拘束力，其不得在没有证据证明当事人有合同变更意愿的情况下，推定合同变更。再次，对第三人而言，只有在对合同变更意愿进行推定损害了作为受益人的第三人的权益时，其才有权主张未变更。
三、合同变更禁止推定规则的具体适用
《民法总则》第140条规定了意思表示的明示方式，没有对明示方式做出具体界定。认定明示方式表达的合同变更意愿，应当把握的要点是：第一，明示方式是对变更合同的意思表示做出的要求，即意愿，并不针对行为的具体内容。第二，变更合同的意愿须明确表达出来，而不是隐藏在行为之中。第三，明示表达的方式为文字、语言以及其他形式，通过这种表达形式能够确切地认定双方当事人有变更合同的主观意愿。第四，明示表达变更合同意愿的文字、语言等应当记录在合同文本，或者与合同文本有密切关系的相关文件之中，以及双方当事人认可的记录形式。
（二）符合禁止推定规则的默示表达变更合同意愿的具体判定
1.对符合禁止推定规则的默示表达变更合同意愿的认定
不应排除默示方式的意思表示在合同变更中的地位，变更合同意愿的默示方式是直接因情势而发生，能够确认不含糊的变更意图的意思表达方式。认定合同变更意愿默示表达方式的具体要求是：一是当事人在新合同文本中没有用明示方式明确表达变更合同的主观意愿。二是当事人表达变更合同意愿的方式是行为。三是默示方式须达到不含糊地加以认定的程度，包含着“不含糊的”“毫无疑问”的、“具有实施更新的明显意图”。
2.对直接因情势而发生的合同变更意愿的认定
直接因情势而发生的合同变更意愿是指因实际发生的事实可以认定产生合同变更意愿，主要依据的事实包括：一是，原合同可撤销但债务人已经履行新合同债务。如果原合同是可撤销的合同，合同的债务人了解原合同的瑕疵，并已经有效地承担起新合同的债务履行的，应认为是直接因情势而发生的变更合同意愿。值得注意的是，原合同的债务人主张变更，债权人也同意变更，达成变更合同合意的，如果因作为原合同基础的合同被撤销，原合同当事人所订立的合同变更的新合同就会发生无效的后果，不发生变更的效力。二是，被结算和确认的财务账目登记。在往来账户中对多种项目的单纯登记，不发生合同变更的效力；但账户上的余额被结算和确认的，则发生合同变更的效力。三是，旧债的存在和新债不相容。在变更合同的文本中，只要旧债的存在和新债不相容，也能够认定为直接因情势而发生变更合同的意愿。
（三）当事人对合同变更的内容约定不明确推定为未变更。
只要约定变更的新合同对变更的内容约定不明确的，直接推定为未变更。可能包含三种情况：一是，双方当事人都主张变更，只是对变更的内容约定不明确，直接可以推定为未变更；当然也可以让当事人重新协商变更内容，仍然无法达成明确约定的，再推定原合同没有变更。二是，当事人对变更合同的约定发生争议，依照合同内容的确定方法无法确定，并且按照合同解释方法无法进行解释的，认定为约定不明确，推定为未变更。三是，基于合同变更文本，一方当事人主张变更，另一方当事人主张未变更的，也可以适用这一规则，直接推定为未变更，更为便捷。
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